INTRODUCTION

Section 1 : Notion et objectifs du droit de la concurrence

I- Définition du droit de la concurrence

A. Notion de concurrence

C’est une notion économique.

Du point de vue de l’entreprise : la concurrence commence dès qu’il y a une clientèle déjà existante ou potentielle.

Selon la loi française 2 du 17 mars 1979 : la clientèle est libre. Il y a donc un principe général de libre entrée sur le marché.

Þ Liberté du commerce et de l’industrie.

Cela sous-entend que toute entreprise a le droit d’acquérir une clientèle sur n’importe quel marché et par conséquent d’acquérir celle des autres.

Quand une entreprise acquiert des parts de marché, elle va appauvrir celle d’une autre.

Dimension défensive : conserver, protéger sa clientèle.

Le droit de la concurrence doit permettre de développer l’activité économique. Mais trop de concurrence tue la concurrence.

Le droit des personnes s’arrête là où commence celui des autres.

Le droit de la concurrence, c’est une règle du jeu qui va essayer d’organiser la compétition entre les entreprises. Elle va encadrer les agents économiques.

B. Définition du droit de la concurrence

C’est l’ensemble des règles juridiques qui vont organiser ces rapports de rivalité et de coopération entre entreprises dans le cadre de leur démarche de conquête ou de préservation de leur clientèle.

II- Objectifs du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence a comme premier souci la satisfaction du consommateur. Il recherche l’efficience économique, le bon fonctionnement du marché.

Si la concurrence est abusive, cela entraîne une hausse des prix qui entraîne une baisse de l’offre, ce qui a des répercutions sur le consommateur.

Besoin de régir le comportement entre entreprises.

Exemple : l’Etat peut imposer des monopoles.

Pour cela trois options :

- Favoriser la concurrence entre entreprises (stimuler la croissance). Exemple : on sanctionnera les ententes qui limitent l’accès au marché.

- Protéger la concurrence existante. Exemple : pratique restrictive de concurrence, concurrence déloyale.

- Limiter ou interdire la concurrence dans certains cas : monopole institutionnel (santé publique, tabac, banque de France), monopole contractuel (réglementation du code de la propriété, brevet, marques).

A. La liberté de la concurrence

Il faut maintenir le libéralisme économique (affirmé en droit communautaire et droit français).

Droit communautaire : affirmé par le traité de Rome art. 4-1 de 1957 : l’union économique est conduite conformément au respect d’une économie de marché dont l’union est libre.

Chaque état va mettre en place son propre droit de la concurrence.

Droit français : ordonnance de 1986 art.L410-2 relative à la liberté de prix et de concurrence (intégré dans le code de commerce). Cf poly.

B. La loyauté de la concurrence

…..

En France, les règles de loyauté ne reposent pas sur des textes. Règles de création jurisprudentielles, elles s’appuient sur le droit commun, c'est à dire les règles de conclusion des contrats, responsabilités civiles, et sont adaptées aux relations entre les concurrents.

Section 2 : Les sources du droit de la concurrence

I- Le droit interne

Ordonnance décembre 1986 : source fondamentale.

Elle voulait moderniser les textes qui existaient. Elle a créé le Conseil de la concurrence, institution autonome, autorité administrative indépendante. Sa fonction est de mettre une distance entre le ministre de l’économie et les intervenants du marché.

Depuis août 2008, le conseil est devenu Autorité de la concurrence.

Plusieurs lois sont ensuite intervenues :

- Loi Galland du 1^er juillet 1996

- Loi NRE du 15 mai 2001

- Loi Dutreuil du 2 août 2005

- Loi Chatel du 3 janvier 2008 : pour le développement de la concurrence au service des consommateurs

- Loi LME du 6 août 2008 de modernisation de l’économie :

Titre 2 : mobiliser la concurrence comme nouveau levier de croissance

4 Chapitres :

1. Il renforce la protection consommateur et le code du consommateur

2. Réforme mes relations commerciales fournisseurs et distributeurs

3. Autorité de concurrence

4. Développer le commerce

Les instruments du droit de la concurrence : c’est un droit procédural, procédures particulières.

Il y a des institutions particulières, beaucoup d’intervention de l’administration (ministre de l’économie pour contrôler les concentrations), la DGCCRF.

II- Les sources du droit communautaire

A. Les traités

Traité de Rome 1957 : source fondamentale.

Acte unique européen de février 1996

Droit européen primaire

Traité de Maastricht

Traité d’Amsterdam

Traité de Nice

B. Les actes dérivés

Distinguer les règlements qui ont une portée générale et s’imposent aux états des directives qui fixent des objectifs à atteindre.

Droit dérivé : tous les actes qui vont être pris par les institutions communautaires.

III- Les rapports entre droit international et communautaire

Le droit interne dépend du droit communautaire.

Application de 2 principes :

- Effets directs

- Effets de primauté

L’effet direct : arrêt de février 1963 rendu par le CJCE : tous les textes pris au niveau communautaire sont directement applicables en droit français. Quand il y a une procédure judiciaire en France, on peut invoquer le droit communautaire.

L’effet de primauté : le droit communautaire s’impose aux autorités nationales (tribunaux ou autorité de la concurrence).

De ces deux effets découlent 2 principes.

A. Principe de la double applicabilité (cumul des textes internes et communautaires)

Il n’y a pas toujours cumul des textes. Dans certains cas, seul le droit français intervient.

Exemple : dans les pratiques anti-concurrentielles : les ententes et les abus de domination dont APD et abus de dépendance économique quand une entreprise en domine une autre.

3 types d’autorité :

- Administrative

- Institutions judiciaires (tribunaux)

- Autorité de la concurrence

Possibilité de pratique réglementée par les 2 droits.

Exemple : entente entre entreprises. Effet en France et sur le marché communautaire pour que 2 droits appliqués. Possibilité des 2 droits compétents, ms un seul s’applique.

Arrêt Walt, Willem de 1969 : possibilité de 2 procédures parallèles au niveau national et européen pour les mêmes faits. Donc 2 sanctions possibles.

Droit interne appliqué par chaque Etat. Mais droit communautaire pas exclusivement appliqué par les instances communautaires.

B. Application uniforme du droit communautaire

31 mars 2003 Conseil de la concurrence : décision qui a sanctionné Total, Fina, Elf et Schell, Esso, BP France pour entente illicite pour fixer le prix de vente des carburants sur les autoroutes, ce qui leur avaient permis de gagner 27 milliard d’euro.

Art. L420-1, art.81-1 n’avaient pas été respectés.

Le droit de la concurrence cherche à éviter les contrariétés. Pour ce faire, principe de primauté, de modération.

Les autorités nationales doivent respecter les décisions communautaires et donc ne pas les contredire. Elles doivent en tenir compte pour modérer les sanctions prononcées.

L’application du principe de primauté entraîne :

Hypothèse 1 : il n’y a pas de décision au niveau communautaire. Les juridictions nationales vont être obligées de sursoir à statuer, c'est à dire qu’elles doivent attendre que la commission rende sa décision pour pouvoir statuer.

Hypothèse 2 : il n’y a pas de décision rendue au niveau communautaire et la commission n’a pas été saisie. Dans ce cas, les autorités nationales doivent demander l’avis de la commission avant de pouvoir rendre leur décision Þ collaboration obligatoire.

Hypothèse 3 : Il y a une décision rendue au niveau communautaire. Dans ce cas trois possibilités :

- la commission européenne a rejeté le recours. Les autorités nationales ont tout liberté pour statuer et font ce qu’elles veulent.

- La commission a rendu une décision sanctionnant la pratique. Les autorités nationales ne pourront qu’interdire cette pratique, par contre elles doivent amoindrir la sanction qu’elles vont prononcer car il y a déjà eu une sanction Þ principe de modération.

- La commission a exempté la pratique (elle la valide). Les autorités nationales ne pourront donc qu’exempter la pratique.

Conclusion :

Il y a main mise du droit communautaire sur le droit interne.

Quelle va être la place de la loi nationale dans l’avenir par rapport au droit communautaire ?

Oui toujours une place, double raison.

Au niveau communautaire, une seule institution est compétente en droit de la concurrence. Elle existe pour tous les états membres de la communauté européenne. Il est donc nécessaire que les autorités nationales partagent la compétence.

De plus, le droit de la concurrence est le reflet de la politique d’un pays. Si recession, le droit de la concurrence est stricte.

Loi LME : rendre le droit interne français plus conforme avec ce qui se passe dans les autres états membres.

CHAPITRE PRELIMINAIRE : LE CADRE DU CONTROLE DE LA CONCURRENCE

Section 1 : Le cadre institutionnel du contrôle de la concurrence

Pour des raisons historiques, on a favorisé un partage des compétences entre plusieurs autorités :

- Autorités administratives

- Autorités spécifiques

- Autorités judiciaires qui contrôlent ce que font les autres.

I- Les institutions compétentes en droit français

A. Les autorités administratives

Deux institutions peuvent intervenir :

- la DGCCRF

- le ministre de l’économie

A.1 La DGCCRF :

Elle intervenait jusqu’à la loi LME pour toutes les enquêtes de la concurrence. Il y a 7 sections, sous direction, on s’intéresse à la direction de la concurrence et des affaires juridiques.

4 sous sections dans cette direction :

- Le bureau des pratiques anti-concurrentielles c'est à dire des ententes et abus de domination.

- Le bureau du contentieux

- Le bureau des concentrations

- Le bureau des marchés publics

Tous ces bureaux (200 personnes) ont 4 missions :

- mission de contrôle : contrôler ce qui se passe sur les marchés, identifier les dysfonctionnements pour déclencher une procédure. Pour cela elle procède à des enquêtes par le biais de contrôles inopinés, par sa propre initiative ou à la demande de qqun, du ministre de l’économie ou d’entreprise qui font parties de pratique incriminées.

- Pouvoir de saisine : la DGCCRF peut saisir le Conseil de la concurrence et les tribunaux

- Elle peut intervenir dans une procédure contentieuse, le plus souvent pour alourdir la sanction

- Elle contrôle les décisions qui sont prises par les autorités de la concurrence. Par exemple, constat d’une entente illégale, on demande aux 3 opérateurs de stopper, et la DCGGRF va vérifier que c’est bien le cas.

A.2 Le ministre de l’économie :

Il avait une compétence exclusive en matière de contrôle des concentrations. La loi LME a modifié ça : elle transfert sa compétence à l’autorité de la concurrence qui aura pour rôle d’autoriser ou non les concentrations. Le ministre ne gardera que son pouvoir d’évocation. Il pourra alléguer un motif d’intérêt général (par exemple l’emploi, le développement industriel) sans lien avec l’analyse concurrentielle, pour aller à l’encontre de ce qu’à dit l’autorité de la concurrence.

Jusqu’où iront ses pouvoirs ?

Le ministre interviendra moins souvent. L’idée de la LME est d’amoindrir son rôle et de transférer ses pouvoirs à l’Autorité de la concurrence. La LME garde la dualité des organes, administration et autorité de la concurrence. On attend de voir dans quel degré.

B. Le conseil de la concurrence

B.1 Son organisation

Ce n’est pas une nouvelle autorité, c’est un remaniement de son organisation, et surtout un changement de ses compétences, une extension.

Voir Titre 6, Chap.1 : Art.L461.1 à Art.L461.3 ont été réécrit par la LME. Nouveaux : Art.L461.4 à Art.L461.5.

Art.L461.1 : Il y a toujours 17 membres. Mais 6 magistrats, 6 personnalités (pour améliorer la prise en compte de l’intérêt économique), et toujours 5 personnalités dans le secteur de la production. Le nombre de membre n’est pas changé, mais une plus grande place est faite à l’analyse économique.

Reproche : le nombre de conseiller reste inchangé, la LME ne donnerait donc pas plus de moyens humains.

B.2 Ses attributions

Voir Chap. 2 : Art.L462.1 à Art.L462.9

Art.L462.1 à L462.4 : pouvoir de consultation.

Le reste : pouvoir autonome de décision et de sanction.

Compétence consultative :

Art.L462.2 : Le conseil doit être consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire.

Exemple : arrêté réglementaire qui projette obligation de vendre lait infantile aux pharmaciens en 1988. Transmis au Conseil de la concurrence qui a donné un avis négatif. L’arrêté est cependant passé, les autorités gouvernementales ne sont pas obligées de suivre son avis. Finalement le gouvernement est revenu sur sa position et a pris un arrêté allant dans le sens contraire.

Art.L462.4 : Le ministre peut consulter le Conseil de la concurrence sur les concentrations. Aujourd’hui peu appliqué.

Compétences contentieuses :

Art.L462.5 : pour les pratiques anti-concurrentielles : légales ou non. Il va autoriser les opérations de concentration ou non.

Art.L462.6 : Le projet d’ordonnance prévoit de transférer le pouvoir d’enquête à l’Autorité de la concurrence, pour cela elle nomme 25 enquêteurs sous le contrôle d’une nouvelle personne, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence.

Idée : réunir tous les pouvoirs sur l’Autorité de la concurrence, qu’elle puisse faire les enquêtes, procédures, sanctions. Pour sanctionner, elle a des pouvoirs d’injonction, c'est à dire demander aux entreprises de stopper leur action. C’est la cas dans la majorité des pays européen.

C. Les juridictions

Les tribunaux sont exclusivement compétents en matière de pratique restrictive Þ voir Art.L442.1. Le conseil de la concurrence n’intervient pas.

Compétence pour ententes et abus de domination partagées avec l’Autorité de la concurrence.

L’Autorité de la concurrence répare le préjudice subi par le marché.

Les tribunaux vont réparer les préjudices subis par les entreprises, préjudices particuliers causés par des pratiques illégales. Versement de dommages et intérêts.

Leur domaine d’intervention est le même, mais leurs objectifs sont différents.

C.1 Les juridictions civiles et commerciales : (TGI, TC) Elles vont être compétentes pour réparer un prjudice spécifique, c'est à dire demander le versement de dommages et intérêts, et pour prononcer la nullité de certains actes.

C.2 Les juridictions pénales : (tribunaux correctionnels)

Rq : en droit de la concurrence, il n’y a que des délits.

Ces tribunaux n’interviennent que dans 2 cas :

- pour sanctionner les pratiques restrictives (souvent des délits), certaines sanctionnées que civilement ou que pénalement

- pour sanctionner les personnes physiques qui ont participé à une entente ou un abus de domination, et qui encourent une sanction pénale. Voir Art. L420.6.

II- Les institutions compétentes en droit communautaire

A. La commission européenne

Située à Bruxelles, elle comprend 25 membres. Un commissaire par état.

Elle est compétente pour toutes les procédures qui ont des effets entre états membres.

Elle peut se saisir elle même, ou être saisie d’une plainte par un état, une entreprise personne morale ou physique, qui peut faire valoir d’un intérêt légitime.

B. Les institutions juridictionnelles

La cour de justice européenne CJCE : 15 juges. Elle est compétente dans plusieurs cas :

- pour statuer sur tous les appels qui sont formés contre les décisions rendues en première instance par le TPICE (tribunal de première instance de la communauté européenne, créé en 1988)

- exclusivement compétente quand directement saisie par les états membres

Section 2 : La cadre processuel de la concurrence

I- L’instruction et la procédure

L’instruction commence par l’enquête.

A. La saisine des autorités de la concurrence

La saisine se fait soit d’office, soit par une personne qui a droit à agir (état membre, entreprise personne morale ou physique).

Il y a prescription qui varie entre 3 et 5 ans. Passé 5 ans, on ne peut plus agir.

B. Le déclenchement de l’enquête

L’enquête doit si possible être menée comme une analyse économique de la situation. Pour cela, on procède à la recherche de preuves pour pouvoir établir une pratique illégale.

Remarque : Alternative aux enquêtes Þ mettre en avant une procédure négociée. Ce qui peut être une alternative aux sanctions. Il y en a 3.

La procédure de clémence : elle permet aux entreprises qui font partie d’une pratique illégale sur un marché, de se dénoncer. Elles peuvent ainsi s’exonérer totalement ou partiellement de sanction. Elle est de plus en plus utilisée depuis 2004. L’inconvénient est qu’on ne sait pas dans quelle mesure on peut être exonéré.

La procédure de non contestation : l’entreprise est déjà poursuivie, mais elle va reconnaître les faits. Cela lui permet une exonération partielle de responsabilité.

La procédure de l’engagement : (15 fois utilisée depuis 2004) l’entreprise est déjà poursuivie. Elle s’engage à mettre fin aux pratiques illégales dans un délai. Le fait de s’engager arrête la procédure.

Pour ces trois procédures, rapport annuel du conseil de la concurrence 2007. Regarder les dossiers sur l’état actuel de l’utilisation.

Les enquêtes en droit interne : Titre 5 Art.L450.1

Elles sont partagées entre les deux autorités.

Elles doivent respecter les principes généraux de la procédure civile :

Tous les documents qui vont être saisis doivent l’être dans des conditions régulières qui respectent les droits de la défense, l’objectif de la procédure, les libertés publiques.

Droit de la défense : les pièces saisies doivent obligatoirement être fournies à la partie adverse pour qu’elle prépare sa défense.

L’objet de l’enquête : les enquêteurs doivent donner la finalité de leur enquête, pourquoi ils viennent, pour éviter que l’entreprise ne se dénonce sur autre chose. S’ils veulent étendre l’enquête, ils doivent modifier l’acte administratif d’ouverture de l’enquête.

Les enquêteurs doivent rédiger un procès verbal mentionnant le déroulement de l’enquête (art.L460.1) et relatant les documents saisis. L’idée est de protéger les entreprises qui pourraient, en cas d’irrégularité, donner ce procès verbal aux juridictions pour constater une procédure irrégulière.

Avec la loi LME, il sera possible de saisir des pièces incidentes, c'est à dire pas directement liées à l’enquête.

C. La preuve des pratiques visées par les règles de concurrence

On ne peut utiliser contre une entreprise que des preuves légales, c'est à dire récoltées selon la procédure autorisée :

- La plupart du temps, ce sont des enquêtes

- parfois ce sont des aveux, dénonciations de l’entreprise.

Ces preuves doivent obligatoirement être transmises à toutes les parties en présence Þ principe de la procédure contradictoire.

De cette manière, elles vont pouvoir préparer leur défense Þ principe du droit de la défense.

Si ces principes ne sont pas respectés, on peut demander l’annulation de la procédure et obliger à recommencer du début.

II- Les mesures prises à l’issue des procédures ou pendant leur cours

A. Les mesures conservatoires

Quand on pense qu’il y a des risque de dommage, il faut qu’on puisse arrêter la praqtique. Les pratiques s’échelonnent dans le temps, or le dommage peut être imminent. On ne peut donc pas attendre la fin de la procédure pour faire cesser le trouble.

Þ mesure conservatoire : temporaire, applicable jusqu’à la décision définitive.

Ces mesures sont prises par l’Autorité de la concurrence rapidement, sans examen approfondi. Donc risque de danger.

Il existe donc des conditions très strictes fixées par la Cours de cassation du 8 novembre 2005 : on ne peut prendre une mesure conservatoire quand 2 conditions sont remplies :

- il faut qu’il y est urgence (appréciation laissée libre)

- il faut qu’il y est un dommage grave et immédiat encouru sur un marché donné.

Si on pense que les mesures prises ne respectent pas ces conditions, on peut les faire annuler.

Avec l’Autorité de la concurrence, il y a en moyenne 16 mois pour une procédure de fond.

Quand on prend des mesures conservatoires, il faut à peu près 3 mois pour obtenir la mesure.

Deux décisions rendues par le Conseil de la concurrence :

· Ref 07D04 affaire Jeffe de Bruges : le chocolatier avait intégré début 2007 dans ses contrats de franchise un code de bonne conduite en annexe dans lequel le franchiseur indiquait au franchisé les prix maximum qu’ils pouvait établir. Ces accords ont été considéré comme une entente illégale sur les prix et par conséquence le conseil de la concurrence à demandé suspension du code de bonne conduite.

· Affaire du béton prêt à l’emploi : des sociétés en vendaient à un prix inférieur à leur coût moyen de production. Dans sa décision, le conseil de la concurrence en 2000 a ordonné à ces sociétés de revenir au prix normal Þ injonction de revenir en l’état antérieur.

B. Les mesures ordinaires prises à l’issue des procédures

B.1 Les décision judiciaires

Plusieurs types de juridiction peuvent intervenir (TGI, TC) peuvent prononcer annulation de l’acte, la demande de versement de dommages et intérêts, des peines d’amende sachant q’un maximum est toujours fixé par la loi.

B.2 Conseil de la concurrence

· Il peut prononcer des sanctions pécuniaires qui visent la punition et à dissuader les autres entreprises.

Décision du 30 novembre 2005 : sanction des 3 opérateurs de téléphonie mobile Orange, SFR, Bouygue.

sanction en fonction du CA de la société et de son implication dans la pratique.

Orange : 256 millions d’€

SFR : 220 millions d’€

Bouygue : 58 millions d’€

Ces sanctions avaient eu un effet dissuasif. Au final, les sanctions ont été réduites. Cours d’appel et de cassation. Sanctions individualisées en fonction de chiffre d’affaire, de leur comportement (actif ou passif), du caractère répétitif ou pas, de la durée pratique, de sa bonne ou mauvaise foi.

· Il peut prendre des injonctions (ordre de cesser un comportement dans un délai donné) qui en principe se couple avec une astreinte (montant financier à verser par jour de retard). Þ Aspect correctif.

Les décisions rendues sont publiées dans le bulletin officiel de la concurrence.
Objectifs : faire une mauvaise publicité, prévenir le consommateur. Þ Aspect préventif.

B.3 Les décisions de la commission européenne

Elle peut rendre les mêmes sanctions que le Conseil de la concurrence. La commission sanctionne plus souvent mais moins fortement que les autres autorités nationales.

III- Le contrôle juridictionnel de l’application des règles de concurrence

A. Le contrôle juridictionnel en droit communautaire

Les recours s’effectuent devant la Cours de justice qui va connaître des recours formés contre décisions rendues par le TPICE et la commission européenne.

A.1 Le recours en annulation

Demande d’annulation des décisions antérieures rendues en première instance si :

- incompétence de la juridiction

- détournement de pouvoir

- violation des règles de procédure ....

A.2 Le recours en réformation

On agit sur le fond : l’autorité a mal statué.

A.3 Le recours en carence

On demande à la cours de justice d’explorer une affaire car la commission européenne ou le TPICE sont laxistes (ne se saisissent pas). On demande à la CJCE de statuer à leur place.

B. Contrôle juridictionnel en droit interne

On retrouve les trois même recours.

La juridiction compétente est la Cours d’appel de Paris, devant la 1ere chambre (concurrence). Dans 80% des cas, la Cour d’appel confirme la décision de 1ere instance.

Cependant, elle peut atténuer les sanctions.

Elle statue dans un délai de 6 mois Þ bien organisée.

Elle peut renvoyer l’affaire devant le Conseil de la concurrence si l’affaire est mal jugée sur le fond.

L’appel n’est pas suspensif, cas que sauf décision contraire, les entreprises doivent exécuter les décisions de 1ere instance.

TITRE 1 : LA PROTECTION DE LA LIBERTE DE LA CONCURRENCE

CHAPITRE 1 : LA PROTECTION DES AGENTS ECONOMIQUES CONTRE LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES.

Introduction :

Les pratiques restrictives sont sanctionnées en tant que telles dès qu’on les constate, civilement et pénalement.

Exemple : vente à perte, non respect de la transparence.

Les pratiques anticoncurrentielles ne sont pas toujours sanctionnées (pas automatiquement). Elles le sont seulement quand leur résultat est anticoncurrentiel. Elles donnent lieu à une analyse de ses effets négatifs en plus de ses conditions d’existence en tant que tel.

Ce sont : les ententes et les abus de position.

Toutes les personnes morales existantes peuvent faire l’objet d’une sanction. Ca peut viser des sociétés, des associations, des syndicats, des personnes publiques, ou même des sociétés créés de fait.

Pour prononcer une sanction, il faut qualifier la pratique visée, c'est à dire vérifier que tous les éléments prévus par la loi se retrouvent dans la pratique dans le comportement étudié. On va donc être obligé de passer du droit au fait (ou inverse).
Pour cela, elles vont être obligées de regarder si les différents éléments du code se retrouvent dans

Section 1 : La qualification des pratiques anticoncurrentielles

I- Les ententes

A. L’entente en droit français

Pour qualifier une pratique, il faut se demander si dans la pratique, je retrouve les éléments constitutifs de l’infraction (figurant dans le code) Þ quels sont les éléments costitutifs ?

Art.L420.1 Code commerce

Voir schéma : Concertation, objet/effet, entraver le jeu de la concurrence, marché pertinent Þ on doit retrouver ces 4 éléments constitutifs.

A.1 Le marché pertinent

C’est là où va s’exprimer la pratique. Ce cadre d’expression a une dimension matérielle et géographique qui ont été définies par la jurisprudence.

Décision de la Cours d’appel de Paris 1992 : un marché pertinent, c’est le lieu où se rencontre l’offre et la demande relatives à des produits ou des services substituables entre eux, mais non substituables à d’autres biens ou services.

Þ Critère : substitualité.

· Il va identifier le produit et service demandé. L’utilisateur peut-il trouver d’autres solutions pour satisfaire les même besoins. Pour cela, le Conseil de la concurrence va regarder des éléments caractéristiques du produit, de sa composition, de ses propriétés, de son mode de commercialisation, de son usage et de son prix.

Décision 99D45 : société Mattel : le Conseil de la concurrence se demandait si les poupées étaient conformes à la réalité. Les caractéristiques "étaient spécifiques, leur conférant une allure typique.

Décision 07D07 : relative à des pratiques mise en œuvre dans la distribution de cosmétiques entre plusieurs distributeurs (pharmacies) qui portaient sur les prix.

Le Conseil s’est demandé s’il y avait un marché pertinent de ces produits vendus en pharmacies. Þ La différence essentielle de la vente en pharmacie tenait aux qualités du conseil donné. Ces modalités spécifiques font qu’il y a un marché pertinent.

· Par rapport à l’offre : (rare)

Il va regarder si sur un marché il est facile pour des nouveaux offreurs d’entrer et de proposer des biens et services qui existent déjà. Pour cela, on regarde s’il est facile pour l’entreprise de produire ces même biens et services.

Si barrières à l’entrée, c'est à dire que le marché est pertinent. Si l’entrée est facile, c'est à dire que je vais devoir élargir le marché.

· Délimitation géographique du marché :

Pour déterminer un marché pertinent, on raisonne par rapport aux coûts du transport, les goûts des consommateurs.

Arrêt de la Cours de cassation 1993 : marché des tuiles fabriquées en Alsace qui les rendent fragiles. Donc il y a un coût élevé pour le transport. La contrainte physique de ces tuiles est que le coût de transport est supérieur à la valeur du bien. On considère que le marché pertinent en Alsace ne le sera pas ailleurs.

Le goût du Cantal : marché pertinent en raison de la provenance et du goût spécial.

Þ La notion de marché pertinent est subjective, ce qui nécessitera pour chaque autorité de revenir sur sa définition au cas par cas.

A.2 Une concertation

Il faut d’abord une concertation entre plusieurs entreprises, et il faut la prouver. Le conseil de la concurrence exige un concours de volonté c'est à dire plusieurs volontés. Mais peu importe la forme de cet accord.

· 1^er élément constitutif : Rencontre de plusieurs volontés :

Il faut une concertation entre plusieurs entreprises, ce qui exclu les accords unilatéraux. Cette décision pourra être un abus de domination.

Exemple : si j’ai une décision unilatérale, le prix est imposé au distributeur. S’il adhère, est-ce que cela équivaut à un accord ?

Conditions :

- il faut un accord

- une entente peut aussi être un acte unilatéral auquel les autres entreprises vont adhérer Þ consentement tacite.

La concertation implique qu’il y ait plusieurs entreprises autonomes ayant un pouvoir de décision autonome.

S’il s’agit dans un groupe de société, d’un accord passé entre une société mère et des filles contrôlées, elles n’ont pas d’autonomie de décision, il ne peut pas avoir de qualification d’une entente.

Deux types d’ententes :

- horizontale : quand la concertation a lieu entre entreprises qui se situent au même stade du processus économique. Exemple : entente entre distributeur.

- Verticale : quand concertation entre entreprises à un stade différent du processus de production. Exemple : entre un fabricant de produit et ses distributeurs.

· 2^e élément constitutif : La forme indifférente de la concertation :

La forme de cet accord importe peu Þ accord multiforme.

- elle apparaît clairement dans des actes formalisés, dans des conventions, dans des contrats.

- Elle apparaît dans des structures juridiques (ex : Þ plusieurs sociétés forment ensemble un GIE, association... Et au sein de ce GIE vont s’entendre).

- Concertation informelle : orale, réunions, comportement parallèle (ex : des entreprises vont toutes baisser les prix en même tps Þ entente non formalisées).

Exemple : SFR Bouygue Orange : échange d’informations à travers des réunions entre les dirigeants.

Difficulté : il fut malgré tout démontrer qu’il y a eu un accord manifeste à l’entente. Ont-elles vraiment voulu faire partie de l’entente ?

L’Autorité de la concurrence doit identifier si l’entreprise avait une intention réelle de participer à l’entente.

Raisonnement quand il y a un comportement parallèle :

- constat du comportement

- Recherche si cela peut être justifié par les lois du marché. Si oui, pas de sanctions.

- Recherche de preuves complémentaires, positives (déclarations, participation aux réunions....)

- Si pas de preuves Þ raisonnement par la négative : recherche d’une autre raison qui pourrait justifier ces comportements : justification économique, on peut demander à l’entreprise de se justifier.

- Si on a rien Þ doute profite à la victime, pas de sanctions.

Exemple : décision 07D15 : (mai 2007) Décision relative à des marchés publics qui consistaient à rénover les lycées d’Ile de France. Pour cela, on possède par appel d’offre. La rénovation s’est étalée sur 7 ans, et le marché de la construction de bâtiment est pertinent.

Dans l’effet : il y avait une entreprise qui était assistante du maitre d’ouvrage et qui centralisait toutes les offres. Cette société a organisé des appels d’offre regroupant les plus grandes sociétés de construction. Ils se sont mis d’accord pour qu’à chaque fois qu’il y avait une nouvelle vague de construction, une entreprise soit choisie, et qu’un groupe d’autre entreprise couvre cette entreprise présélectionnée. A chacune de ces réunions d’information, elles renouvelaient la même chose.

Þ concertation non matérialisée : tout était fait oralement. L’entente a consisté à la répartition illégale des marchés entre constructeurs.

Celles qui étaient présélectionnées ont eu une plus lourde sanction. Þ amende record de 2007.

Arrêt du 3 juillet 2008 : la Cours d’appel a confirmé les sanctions Þ entente occulte. La sanction a dépendu de la durée et des seuils (le montant élevé des marchés).

· 3^e élément constitutif : Un objet et/ou un effet suffisamment sensible :

Objet : intention anticoncurrentielle.

Effet : résultat restrictif concurrentiel qui peut être réalisé ou simplement potentiel.

Plusieurs cas de figure :

- Constat d’entreprises qui ont une intention anticoncurrentielle mais qui n’arrive pas à mettre en œuvre l’entente Þ intention pas suivie d’effets.

- Résultat anticoncurrentiel qui n’a pas été voulu.

- Résultat anticoncurrentiel obtenu. Le Conseil de la concurrence va le montrer.

Cet objet ou effet doit être suffisamment sensible Þ débat du seuil de sensibilité Art.L464.1 du code de commerce :

- seuil de 10% pour les ententes horizontales

- seuil de 15% pour les ententes verticales

Si entreprises en dessous des seuils, ententes pas sanctionnées car l’impact n’est pas grave.

Ce seuil ne s’applique que pour les affaires traitées par le Conseil de la concurrence. Les affaires examinées par les juridictions n’en tiennent pas compte.

Ce seuil est écarté automatiquement dans 3 cas :

- restriction portant sur les prix

- ententes ou accords portant sur les quantités produites

- ententes de répartition des marchés

· 4^e élément constitutif : L’entrave au libre jeu de la concurrence

4 grandes catégories d’effets qui ne sont pas limitatifs :

- limitation de l’accès au marché : entente pour empêcher une entreprise d’entrer sur le marché.

Exemple : syndicat de taxi qui exigeait des chauffeurs leur appartenance à un syndicat particulier pour pouvoir exercer.

Limiter l’approvisionnement et donc évincer une entreprise qui pourrait en approvisionner d’autre.

- Entente sur les prix, qui empêche liberté : la pratique d’alignement de prix et la pratique de prix prédateurs.

- Entente visant à contrôler les débouchés et production (quotas).

Exemple : une baisse concertée de l’offre. Conseil de la concurrence du 19 octobre 2000 : des banque s’étaient entendues entre elles pour un pacte de non agression par lequel elles s’interdisaient en matière de crédit immobilier à faire droit aux demandes de rachat de prêt présenté par des clients extérieurs

- Entente visant à répartir les marchés ou sources d’approvisionnement

TROU

B. L’entente en droit communautaire

Art.81-1 Traité de Rome qui s’applique.

Première différence : dans le marché pertinent.

1^er élément constitutif : affectation du commerce entre les états membres.

Elle se traduit par l’affectation du montant des exportations ou des importations entre les états membres.

S’il y a entente Þ effets : elle entre dans l’article.

Sinon, pas sur le fondement de la loi communautaire.

2^e élément constitutif : concertation entre plusieurs entreprises.
Même mode de preuve qu’en droit français.

3^e élément constitutif : Un objet ou un effet sensible.

Il y a 2 limites qui s’appliquent :

- introduction du seuil de sensibilité (10% - 15%)

- PME qui ont moins de 250 salariés et qui ont un CA inférieur à 40 millions d’euros ou un total de bilan inférieur à 27 millions d’euros. Si oui Þ l’entreprise est exclue de toutes sanctions si elle a participé à l’entente.

4^e élément constitutif : l’entrave au libre jeu de la concurrence.

Deux autres exemples différents :

- application de conditions inégales entre entreprises pour des prestations équivalentes.

- Prestations liées (ventes, prestations services liées) quand une entreprise détient un produit et impose la vente d’un produit lié. SI ce n’est pas justifié, c’est sanctionné.

Exemple d’entente verticale : décision 07D50 du 20décembre 2007 relative à des pratiques dans le secteur de la distribution de jouets. Le conseil de la concurrence a sanctionné 5 fournisseurs et 3 distributeurs pour un montant total de 37 millions d’euros. Le conseil a mis en évidence que toutes ces entreprises par le faisceau d’indices informels, s’étaient entendues en se faisant passer entre elles des informations (catalogue avec prix) de manière à s’aligner. Il y avait une surveillance de leur prix de vente respectif.

Þ Carrefour a été le plus lourdement sanctionné à cause de sa politique de remboursement de 1à fois la différence.

On a constaté que les prix étaient alignés par plusieurs distributeurs (autres) et que ca avait permis une hausse artificielle des prix à une période ou le consommateur achetait forcément Þ trouble manifeste du jeu de la concurrence. C'est à dire entente occulte de prix qui a abouti à l’élimination de la concurrence entre les distributeurs pendant 4 ans.

II- Les abus de domination

A. En droit français.

A.1 Notion d’APD en droit français

Art.L420.2 Code de commerce, 2 alinéas, le 2^e rarement appliqué.

Alinéa 1^er: l’APD n’est pas répréhensif en soit. Ce que le droit réprimande est l’utilisation abusive. (cf schéma 3). 5 éléments constitutifs, les 2 derniers étant analysés exactement pareil que pour les ententes.

· 1^er élément constitutif : un ou plusieurs dominants.

Ce dominant va pouvoir être une personne privée, mais aussi des personnes publiques qui ont souvent un monopole public.

Soit les entreprises liées par des contrats entre elles et par la communauté d’intérêts vont dominer quelqu’un.

Soit on met en évidence des liens institutionnels.

Exemple : une mère et ses filiales dominent d’autres acteurs sur le marché.

· 2^e élément constitutif : la domination du marché.

La position de dominance est la faculté pour un ou plusieurs entreprises de s’extraire de la concurrence, d’avoir un comportement indépendant de ses concurrents et d’obliger les autres intervenants sur le marché à suivre ce dominant.

Pour démontrer cela Þ faisceau d’indice.

1 : Analyse statistique : Part de marché des entreprises : cet indice n’est pas en tant que tel suffisant. Si une entreprise détient une très faible part de marché inférieure à 10%, on va l’écarter à priori. Si elle détient une part de marché importante, on va la présupposer dominante. Si la part de marché détenue est moyenne, elle peut être malgré tout dominante si les autres concurrents qui lui font face n’ont pas un poids suffisant pour écarter sa part de marché.

Exemple : un entre qui a 30% du marché ms les concurrents face à elle sont atomisés, 5 ou 10%.

2 : Analyse dynamique :

- notoriété du produit

- appartenance ou non à un groupe puissant

- moyens technologiques

- source de financement

- barrières à l’entrée.

Les autorités de concurrence ont une double approche de cette notion de dominance : à la fois statistique c'est à dire la part de marché que détient l’entreprise, et une seconde approche dynamique qui regroupe tous les autres indices secondaires.

La cour d’appel de Paris dans une décision du 29 juin 2000 a clairement posé ces 2 approches : on analyse la position dominante avec ces 2 aspects. Des pratiques jugées abusives étaient reprochées à la ligue nationale de foot et à la société Adidas qui mettaient en œuvre des pratiques abusives sur le marché et la cour d’appel dans son arrête a dit : Adidas occupait une place de dominance pour les 2 raisons suivantes :

- elle détient sur le marché des chaussures de foot une part de marché qui s’échelonne de 43% pour les chaussures bas de gamme à 68% pour les chaussures haut de gamme.

- Adidas bénéficie de caractéristiques techniques pour ces produits prestigieuse, que d’autres n’ont pas, et une grande notoriété.

Les clauses d’exclusivité par Adidas auprès de ces distributeurs étaient abusives, non justifiées et le fait qu’Adidas en position dominante la rend coupable d’abus de position dominante.

· 3^e élément constitutif : un abus = une exploitation abusive de la position dominante.

Comme pour les ententes, la position dominante va être sanctionnée si utilisée de manière abusive. Il est nécessaire d’après les textes de caractériser un abus. C'est à dire un comportement de l’entreprise qui vise à obtenir un avantage non justifié par rapport à ses concurrents, qui engendrent des effets anti concurrentiels.

Rq : On retrouve l’objet ou l’effet anti concurrentiel.

Exemple :

Art.420-2 : 4 exemples d’utilisations abusives : les ventes liées, les rpix prédateurs, les pratiques discriminatoires.

Cette liste légale n’est pas limitative. Jurisprudence va rajouter de nombreux autres exemples autant pour les ententes.

Exemple 1 : Les remises de fidélités en tant que telles ne sont pas abusives. Elles peuvent le devenir, notamment lorsqu’elles ne sont pas justifiées par des éléments objectifs.

Est valable une remise de fidélité liée aux quantités vendues. Ainsi que la remise fondée sur le régularité des achats. Par contre n’est pas objectif la remise qui serait conditionnée par le fait que le client adresse au fournisseur la totalité de sa commande. Cela vise à écarter les autres du marché. Par conséquence, elle devient par nature néfaste contre le libre jeu du marché. Si elle est utilisée par un dominant, elle devient constitutive d’un abus de domination.

Décision 07D08 : elle a sanctionné pour abus de domination des distributeurs de ciment en Corse parce qu’ils avaient octroyés des remises de fidélité à condition qu’ils n’effectuent pas d’achat de ciment à d’autres personnes que des fournisseurs corses.

Exemple 2 : Les pratiques discriminatoires. Elles consistent pour un opérateur en position dominante d’imposer des prix ou conditions différentes à des acheteurs/ partenaires qui sont dans des positions équivalentes.

Décision 07D33 : domaine accès à Internet haut débit. France télécom fournissait aux agents de sa filiale Wanadoo des informations techniques sur les lignes ADSL plus précises que celles qu’ils fournissaient aux autres fournisseurs d’accès à Internet. Considéré comme un abus.

Exemple 3 : La théorie des facilités essentielles. La facilité est la ressource essentielle, c'est à dire nécessaire. Le principe ···· chaque agent économique est libre de créer les ressources qu’il souhaite et de les utiliser.

On va dans certains cas porter atteintes à cette liberté et on va sanctionner des entreprise qui refusent de donner accès à une ressource qu’ils ont. On va imposer à un agent de transmettre sa ressource à qqun, c’est contre la liberté. Donc c’est strictement encadré. On a recours à cette théorie dans 2 cas très encadré :

- quand une entreprise est en situation de monopole, qu’elle est la seule à disposer de ressources données. Je dois d’abord démontrer qu’il y a un monopole puis que ce monopole détient une ressource que les autres n’ont pas. Je démontre ensuite que les autres ne peuvent pas fabriquer cette ressource. Puis je dois démontrer que cette ressource m’est nécessaire pour développer un autre marché.

Exemple de France télécom du 7 novembre 2005 du conseil concurrence relative a pratique dans secteur Internet haut débit. France télécom mis en cause par 9 Telecom qui voulait distribuer internet haut débit alors que France télécom était le seul a fournir l’adsl. France télécom a refusé l’interconnexion ATM à 9 Telecom. Donc 9 Telecom a fait un recours, comme quoi c’était une ressource économique nécessaire.

Certaines ressources essentielles peuvent être protégées par un droit de propriété industrielle (brevet) ou par un droit propriété intellectuelle (droit d’auteur).

Par définition le droit de propriété que l’on détient confère à son titulaire le monopole d’exploitation de la ressource et donc le titulaire a droit de refuser l’accès à sa ressource. Pourtant, lorsque je constate les même 5 conditions que celles citées plus haut et qu’il y a un agent éco qui veut proposer un nouveau produit avec la ressource protégées je constate ces 7 conditions cumulatives, elle pourrait sanctionner un agent éco qui ne transmet pas sa ressource essentielle protégée.

Exemple : Décision 29 avril 2004 en droit communautaire, MAGILL : une entreprise disposait comme ressource essentielle de grille de programme de télévision. Cette société Magill souhaitait publier des programmes télévisés hebdomadaire. Elle s’était adresser à plusieurs chaines de Tv publiant elle même sa grille de programme pour sa chaine. Les grilles de programmes étaient protégées par le droit d’auteur. Certaines chaines ont refusé de transmettre leur grille de programme. Les chaines qui se sont opposées nt été sanctionnées pour abus de position dominante pour refus d’accès à une ressource essentielle.

Exemple 4 : la vente liée : produit liant une entreprise titulaire d’un produit liant va imposer à ses partenaires la vente avec ces produits liants d’un autre produit dit lié.

Exemple de Microsoft condamné pour avoir lié la vente de son système d’exploitation Windows à la fourniture d’un produit, un lecteur multimédia Windows mediaplayer. De ce fait, l’installation d’autres lecteurs qui en théorie restait possible ms la commission européenne a constaté qu’en pratique ca ne se faisait pas donc effet restrictif de concurrence. Þ Abus de position dominante.

A.2 La notion d’abus d’état de dépendance économique

Art.L420-2 alinéa 2 code de commerce.

Le droit français interdit le fait d’abuser de la dépendance économique d’un partenaire.

Il s’agit de sanctionner la domination et surtout l’usage abusif de cette position sur un contractant et non plus sur le marché en général. Une entreprise qui n’est pas domiante sur un marché peut cependant être dominante à l’égard d’un partenaire. Cet alinéa va donc sanctionner cette situation qui a lieu entre deux contractants sans regarder ce qui se passe sur le marché.

Alinéa 2 vise 3 éléments :

· 1^er élément constitutif : état de dépendance économique : c’est le pouvoir de domination d’une entreprise sur une autre. C’est donc une situation de domination d’une entreprise sur une autre, c’est une situation dans laquelle une entreprise va exercer un ascendant par l’un de ses fournisseurs ou par un client.

Dépendance d’un distributeur vis a vis de son fournisseur : dépendance d’approvisionnement : obligation d’acheter à un fournisseur donné. Si ce n’est pas le cas, il risque de disparaître. Les éléments qui peuvent expliquer cette dépendance sont cumulatifs : - les caractéristiques du produit fourni et la notoriété du fournisseur sont telles que le distributeur ne peut pas s’en passer.

- les s entre le fournisseur et distributeur s’installent dans la durée et portent sur une quantité de CA substantielle pour le distributeur.

- Le distributeur n’a pas de solution équivalente sur le marché : techniquement et économiquement.

Conditions cumulatives qui doivent donc être conjointement réunies pour prouver cet état de dépendance.

Dépendance d’un distributeur vis a vis d’un client : raisonnement symétrique au premier.

· 2^e élément : une exploitation abusive de l’état de dépendance économique.

Les ventes liées, refus de vente et pratique discriminatoire. Peu d’exemple de sanction : en 2007 aucune décision n’a utilisé cette infraction. Peu de cas actuellement en pratique. Ils agissent plus souvent sur les pratiques restrictives de concurrence plus facile à démontrer et plus lourdement sanctionnée.

· 3^e élément : une affectation du fonctionnement ou de la structure de la concurrence. La loi NRE du 15 mai 2005, elle a modifié cette 3^e condition en changeant les mots suivants : « il fallait la preuve d’un affectation de la concurrence » Þ la loi l’a élargi en disant : «affection de la structure ou du fonctionnement de la concurrence » C'est à dire dès qu’il y a disparition d’un partenaire, quelque soit son importance, ca va affecter la structure de la concurrence.

B. Les abus de domination en droit communautaire

3 particularités :

- pour qu’il y est abus de domination en droit communautaire, il faut une affectation du commerce entre les états membres

- l’abus d’état de dépendance économique n’existe pas en droit communautaire.

- L’abus de domination et de dépendance éco suppose un comportement abusif, on peut appeler ca l’abus de comportement.

Le droit communautaire sanctionne parfois la seule situation de dominance sans constater d’abus. Þ C’est l’abus de structure (par opposition à l’abus de comportement). On avait jusqu’au 2000 abus de comportement et de structure. Aujourd’hui on ne l’a plus qu’en Europe.

Exemple : ODA organisme sous traitant de France télécom et qui a pour mission de faire l’annuaire France télécom. Oda avait dans ses conditions générales de ventes, si vous voulez être référencé dans l’annuaire, il faut signer une clause contractuelle dans laquelle un seuil de limite de responsabilité était mentionné : « s’il y a un problème au moment de l’impression des pages jaunes, l’Oda rembourse au commerçant le montant du prix de l’annonce payée ». Or le préjudice économique est bien plus élevé.

Ce type de clause peut être valable en général. Pour ce cas, considéré de part l e fait que France télécom e situation de dominance, comme abusif.

Section 2 : Les sanctions des pratiques anti concurrentielles

Art. L420-4 code commerce

Art.81 paragraphe 3 traité de Rome

En droit de la concurrence, le mot sanction a une double signification :

En droit commun, sanction signifie réprimande

En droit de la concurrence, sanction peut aussi avoir un aspect positif et donc les autorités de concurrence parfois qualifie une pratique d’anti concurrentielle et au bout de leur démarche, elles vont consacrer ou ratifier la pratique Þ validation de la pratique. Cela revient a dire que les autorités de concurrence peuvent valider, racheter qqch qui est pourtant illégal. Appréciation de la sanction qui se transforme en positif. 2 manières pour e faire :

- système de l’exemption qui repose sur un texte

- règle de raison (théorie jurisprudentielle).

Þ Comparaison entre effets pro concurrentiels et anti concurrentiels Þ appréciation subjective.

I- L’exemple des pratiques anticoncurrentielles justifiées

A. L’exemption fondée sur le progrès économique

L’exemption peut valider une entente ou un abus de situation.

Le droit communautaire n’exempte que les ententes Þ différence de champ d’application dans les textes.

Aucun exemple d’exemption d’abus de situation. Les autorités françaises copient donc le droit communautaire et raisonnent pareil.

A.1 Il faut un progrès, un gain économique

- une baisse des prix des produits ou services

- un gain de productivité

- une amélioration de la qualité des produits vendus

- la maintient ou la création d’emploi grâce à une entente

A.2 Il faut que ce progrès profite à la communauté

- il doit profiter aux entreprises

- il doit profiter aux consommateurs du produit ou servie

A.3 Le caractère de maintient d’une concurrence minimale

Il ne faut pas que les ententes suppriment la concurrence, ce qui serait le cas si elles aboutissent sur un monopole par exemple.

A.4 Le caractère indispensable de l’entente

Lien de causalité direct entre le progrès constaté et la pratique : il faut démontrer que sans la pratique, on n’aurait pas pu obtenir le progrès constaté.

Exemple 1 : tiré du droit interne.

Décision du 13 mars 1998. Le Conseil de la concurrence a statué sur une entente entre la fédération nationale d’escrime et certains fournisseurs d’équipement. La fédération donnait l’exclusivité à certaines fournisseurs Þ effet : évincer les autres fournisseurs.

Cependant, le conseil a constaté que grâce à cette entente, il y avait une amélioration de l’équipement des fournisseurs et de l’organisation des compétitions. Il en a conclu que ce progrès justifiait la clause d’exclusivité et l’entente.

Exemple 2 : tiré du droit communautaire.

Décision janvier 1999 : à propos de la distribution d’appareil électroménager. Les membres de la CECED avaient conclu un accord par lequel ils s’engageaient à na pas importer en Europe, ni distribuer les laves linges de catégories D à G. Mais selon la commission, il y avait un double progrès : une économie d’énergie par les utilisateurs et une meilleure protection de l’environnement en général.

Malgré tous les effets anticoncurrentiels, il y avait des effets pro concurrentiels qui ont permis d’exempter l’entente.

Exemple 3 : tiré du droit communautaire.

Décision de mars 1999 : la société TPS avait créée une filiale chargé de diffuser 4 nouvelles chaines Þ exclusivité consentie par cette filiale à TPS, ce qui empêchait aux autres chaines de distribuer ces 4 nouvelles chaines. La commission a cependant constaté que grâce à cette nouvelle filiale, il y avait un élargissement des produits, de l’offre ainsi que de nouveaux services. Il y avait donc assez d’effets pro concurrentiels pour compenser les effets anti concurrentiels.

B. L’exemption fondée sur un texte.

Remarque : l’exemption fondée sur le progrès est octroyé au cas par cas, elle est individuelle, subjective.

L’exemption fondée sur un texte permet plus de flexibilité aux entreprises qui s’entendent car elles s’appuient sur un texte existant pour justifier leurs ententes.

C’est une loi en droit interne ; un règlement en droit communautaire.

Il ne s’agit pas d’une exemption à posteriori.

Exemple : loi de 1996 en France visant le secteur agricole qui permettait de faire face à une situation de crise économique, et qui autorisait donc les accords conclu entre producteurs agricoles qui avaient pour objectif de réduire les quantités produites ou de mettre en place plus d’exigence pour la qualité des produits agricoles. Dans les deux cas, il y avait des effets anticoncurrentiels. Mais le texte de 1996 validait dans le contexte ces ententes illégales. Ici, c’est un dispositif préventif qui intervient.

Conclusion : la règle de raison.

C’est une règle jurisprudentielle que l’on retrouve en droit interne et communautaire.

C’est un pouvoir que les autorités de concurrence vont s’octroyer Þ rôle créatif. Elles vont dans certaines situations valider une entente en dehors de tout texte si il est évident que la pratique constatée est bénéfique. C’est sur ce fondement que l’on valide parfois les accords de distribution sélectifs, qui sont par nature anti concurrentiels puisqu’ils excluent certains distributeurs.

Le Conseil et la commission valident parfois les contrats de ventes exclusives en justifiant par le fait que le choix des vendeurs repose sur des conditions objectives. Le choix des distributeurs est proportionnel au produit qu’il veut vendre. C'est à dire qu’il y a des produits d’une certaine qualité qui justifient cette distribution.

Þ Les contrats de vente exclusives sont toujours validés par cette règle de raison.

Dans les 2 cas (règle de raison et exemption), la conclusion est la même. Mais la personne qui décide de racheter la pratique n’est pas la même (dans un cas c’est la loi, dans l’autre l’Autorité concurrence). Et le montant n’est pas le même : exemption fondée sur le progrès autorise après analyse des éléments constitutifs ; la règle valide avant toute analyse.

La règle de raison est aujourd’hui souvent invoquée en droit interne.

Le droit communautaire s’appuie plus souvent sur l’exemption. `

II- La condamnation des pratiques anti concurrentielles

A. Les sanctions rendues par les autorités de concurrence.

A.1 Les sanctions pécuniaires.

Elles ont surtout un aspect dissuasif. Elles sont personnalisées en fonction des entreprises qui font parties de l’entente. Elles ont un plafond à 10% du CA total réalisé par l’entreprise (même seuil en droit communautaire et interne).

A.2 Les injonctions.

Elles sont un aspect correctif de la sanction. Ce sont toutes les mesures permettant de faire cesser le trouble porté à la concurrence. Les injonctions s’accompagnent la plus souvent d’une astreinte, c'est à dire d’une pénalité financière qui correspond à une part de pourcentage journalier.

Elles permettent aussi de valider une pratique.

B. Les juridictions (civiles ou pénales).

A.1 Les dommages et intérêts : versés directement aux victimes de la pratique illégale.

A.2 L’annulation de certains actes par mes juridictions civiles ou commerciales.

A.3 Les amendes prononcées par les juridictions pénales. Elles profitent à l’Etat et non à la victime.

Section 3 : La prévention des pratiques anti concurrentielles par le contrôle des concentrations.

Traditionnellement, on distingue abus de structure et les abus portant sur les comportements. Les ententes et abus de situation répriment tous les deux un mauvais comportement des entreprises. Le contrôle des concentrations cherche à réglementer la structure du marché partant de l’idée que si la structure est modifiée, il va pouvoir y avoir des effets pervers sur le marché.

Le rapprochement d’entreprises, par nature, restreint la concurrence. Une concentration peut favoriser les abus de comportements. Þ Contrôler ces changements de structure.

Le contrôle de concentration a lieu à priori. Il est exercé sur les projets de concentration et une fois qu’il est déclenché va avoir un effet suspensif, c'est à dire que les entreprises doivent arrêter l’opération et attendre la décision finale qui permettra d’autoriser ou non la concentration.

Le contrôle des concentration est donc un mécanisme de prévention.

L’idée est de contrôler en amont Þ prévenir avant que la pratique ne se fasse.

La finalité de ce contrôle est en réalité une double finalité :

- éviter l’émergence de structure susceptible d’affecter la concurrence

- effectuer une analyse de l’opération pour voir avant qu’elle ne se fasse quelles vont être les bénéfices pour le marché.

Le contrôle des concentrations subit une nette évolution qui apparaît à travers des réformes successives : dès 1977, réformé en 1985, 2001 et enfin par la loi LME de août 2008 qui réforme en profondeur le contrôle des concentrations.

Trois idées générales mises en avant :

- on renforce le contrôle des concentrations : plus sévère, plus stricte. Exemple : déclenchement de la procédure étant avant facultatif. Aujourd’hui, dès que certains seuils sont dépassés Þ contrôle obligatoire et préalable à l’opération.

- Il devient de plus en plus transparent, avec des obligations de publication au bulletin officiel.

- Diminution du pouvoir de l’administration qui copie le droit communautaire Þ en droit communautaire, concentrations contrôlées par la commission(organe exécutif) ; en droit français, contrôle est partagé entre le ministre de l’économie (organe décisionnel) et le conseil de la concurrence consulté par avis.

Pour de le droit interne : art.L430.1 et suivant.

Droit communautaire : règlement du 20 janvier 2004.

I- La concentration contrôlable

A. La nature de l’opération visée.

Les opérations ne sont pas contrôlables. Seules les plus importantes vont êtres contrôlées.

Définition en terme de type d’opération (moyens utilisés pour se concentrer) et en terme de seuils.

Le droit français et communautaire raisonne sur une opération de prise de contrôle pi de création d’une entreprise commune.

Art.L430.1 qui définit les opérations de concentration.

A.1 La prise de contrôle d’une entreprise indépendante

On vise ici tout type d’opération quelle qu’en soit la nature : fusion, acquisition, prise de participation, offre publique.... qui va avoir pour effet de prendre le contrôle d’une société de manière durable.

On entend par contrôle durable : la possibilité pour celui qui prend le contrôle de l’autre société d’avoir sur sa gestion un pouvoir de décision, d’influence, de la politique stratégique de l’entreprise Þ possibilité de définition des choix financiers, de prendre contrôle AG, obtenir la majorité dans un conseil d’administration d’une SA (main mise direction SA).

A.2 La création d’une entreprise commune «de plein exercic ».

Pour plusieurs entreprises : se réunir pour créer une filiale commune, une structure commune. Pour qu’il y est une entreprise commune, cette filiale doit être autonome au sens fonctionnel, économique du terme, c'est à dire qu’elle doit avoir ses propres clients, son activité autonome, ne pas dépendre exclusivement des filiales qu’elle constitue. Il faut qu’elle est des moyens matériels.

Décision du 31 mai 2000 rendue par le Conseil de le concurrence dans laquelle Casino et Corar avaient créé une filiale commune, Opéra. Cette filiale avait pour rôle de faire le référencement de tous les producteurs de Casino et Corar, de négocier les prix d’achat des produits, d’acheter elle même certains produits pour les revendre à Casino et Corar.

Dans ces 3 missions, le Conseil a constaté que les deux premières étaient des opérations d’exécution sur lesquelles Opéra n’avait pas le pouvoir de décision. Seule la dernière était autonome, cependant, elle était minime.

Conclusion : elle n’avait pas une autonomie fonctionnelle suffisante.

B. La dimension de l’opération.

Ces seuils reposent sur les même critères de chiffre d’affaire, mais pas quantitativement identique.

Cette dimension est présente en droit interne et communautaire. Le seuil est le critère de déclenchement du contrôle par l’autorité de concurrence. Le seuil va être aussi le critère de répartition des compétences entre droit national et communautaire.

B.1 Les seuils : critères de déclenchement du contrôle

Le contrôle des opérations de concentration a de nombreuses conséquences sur la stratégie de l’entreprise (parfois sur sa survie), sur son développement commercial, sur sa santé financière Þ ca met en cause de multiples enjeux.

Le contrôle de cette opération ne doit pas être lourd ni trop long sinon elle devient un obstacle au développement économique.

Pour que ca se déclenche rapidement, le critère est le seuil en CA. Volontairement choisi pour que ce soit simple.

Il existe des seuils en droit interne dans Art.L430.2 Þ 2 paragraphes :

- I. fixe des seuils de CA : total mondial, national.

Pour le droit communautaire :

- CA mondial, CA réalisé dans l’UE, CA national.

- On regarde ou se situe le CA réalisé.

Si les tous les seuils sont dépassés, l’opération va devoir obligatoirement déclencher la procédure de contrôle. Elles vont le faire en notifiant l’opération à l’autorité de concurrence pour le droit interne ou a la commission européenne pour de droit communautaire.

B.2 Le seuil clé de répartition

Le droit interne et communautaire sont exclusifs l’un de l’autre (soit l’un soit l’autre). A partir de cette règle : le droit français s’appliquera seulement si les seuils du droit communautaire ne sont pas atteints. S’ils sont atteints, on déclenche directement la procédure au niveau communautaire. Le contrôle interne est donc bien alternatif au contrôle communautaire.

En revanche, il est possible que le droit européen soit compétent, la commission européenne, mais qu’elle renvoi le contrôle à un état membre lorsqu’elle considère qu’il y a une question qui touche à l’identité nationale quand elle considère qu’il y a un intérêt national qui va primer Þ procédure de renvoi.

Loi 2008 Þ nouveau paragraphe qui introduit des seuils plus bas lorsque la concentration vise des commerçants de détail. Le législateur a abaissé les seuils dans un but de prévention pour que les opérations qui visent commerce de détail soit plus souvent contrôlée. Þ souci de protection du commerce de détail.

Cet article pose 2 problématiques :

- est ce qu’en abaissant les seuils, c’est bien ? Faut il mieux plus contrôler ? Sachant que plus on contrôle, plus on dépense.

- Esct ce bien de faire des différences entre les personnes qui font des opérations de concentrations ? N’est ce pas discriminatoire ?

II- La procédure de contrôle des concentrations

A. Le déclenchement de la procédure

Þ Art.L430.3 qui règlement la notification de l’opération.

Notification qui va se faire à l’Autorité de concurrence en droit interne ou commission européenne.

A.1 Le déclenchement de la notification

La notification doit être faite à des moments différents en droit interne et communautaire.

Dans Le droit communautaire, on peut notifier le projet de concentration, dès les premiers accords (ex : lettre d’intention). Au plus tard notification ne pourra pas dépasser la réalisation c'est à dire l’engagement irrévocable des parties dans l’opération de concentration.

En droit interne ca se fait quand notification irrévocable.

Art.L430.4 : La notification va avoir un effet suspensif

A.2 La publication de la notification

En droit communautaire, la publication est faite dans un souci de transparence, elle se fait au bulletin officiel de l’UE.

En droit interne, avant 2008, il fallait publier au BOCCRF.

Après loi LME, un décret fixera les modalités de la publication. Idée de renforcer la transparence. Il faudra informer obligatoirement le public, et le ministre de l’économie. Art.L430.7.1 : nouveau porte sur les nouveaux pouvoirs du ministre de l’économie : le I donne un droit de regard, le II lui donne le pouvoir d’évocation. Le droit de regard donne le pouvoir, quand il est informé d’un contrôle, de pouvoir exiger le déclenchement de l’examen approfondi de l’opération par l’autorité de la concurrence.

B. L’examen préliminaire

Art.L430.5. Cette procédure légère doit se fiare dans un délai raccourci de 25 jours maximum. Elle va permettre d’examiner les opérations qui ne présentent pas de risque sérieux, c'est à dire quand on sait qu’il y a de nombreux concurrents présents sur le marché, si le marché est facile d’accès, si les consommateurs peuvent se satisfaire de produits similaires.

Þ examen rapide de la structure de l’offre et de la demande pour voir si favorable ou non à la concurrence.

Dans une décision simplifiée, à l’issu de cet examen, 3 possibilités :

- si pas d’atteinte à concurrence Þ autorisation, parfois sous conditions.

- Autorité concurrence pas compétente car ce n’est pas une opération de concentration.

- Elle pense qu’il risque d’y avoir une atteinte à concurrence et déclenche donc procédure lourde.

C. Examen approfondi

Cet examen est détaillé pour le droit interne Art.L430.6 : il dit à autorité concurrence de procéder en 2 temps :

· bilan concurrentiel : l’autorité de concurrence fait un bilan négatif, elle va rechercher s’il y a atteinte ou pas à la structure de l’offre sur un marché donné.

Exemple avis du 21 février 1989 du conseil concurrence qui statuait sur une concentration envisagée par 2 producteurs d’éponge : spontex et 3Mfrance. Ces sociétés voulaient se concentrer. Conseil constate que si ces sociétés se concentrent elles vont détenir 80% du marché des éponges ménagères. Mais le conseil précise que c’est un marché qui ne présente aucune barrière à l’entrée (difficulté fabrication). D’autre part il existait dans pays européen plusieurs sociétés qui voulaient produire des éponges. Donc pas de barrière à l’entrée, déjà des fournisseurs aptes à franchir l’entrée de ce marché, donc même avec 80% part de marché, l’opération n’est pas anti concurrentielle.

Si le bilan concurrentiel est positif, la procédure va s’arrêter.

Si le bilan concurrentiel est négatif Þ déclenchement de la 2^e phase : contribution de l’opération au progrès économique et social.

· Analyse du progrès économique et social de l’opération.

Contrôle plus large qui va regarder le progrès économique en général.

Si le progrès économique est suffisant, le code autorise l’autorité de concurrence à valider l’opération de concentration.

Aucun exemple de décision validant une concentration sur le fondement du progrès économique, dès lors qu’on a constaté dans un premier tps qu’atteinte à la concurrence.

En pratique l’analyse concurrentielle priorité sur l’analyse économique.

Exemple : décision UGC Gaumont du 29 juin 1993. UGC souhaitait acquérir des salles de cinéma Gaumont, dans le secteur des champs Élysées. Le conseil a analysé cette opération : si Gaumont et UGC se concentre vont détenir 67% des parts de marché à Paris. C’est contraire à la structure de l’offre Þ anti concurrentiel. De plus les prix de l’immobilier à paris sont excessivement cher et donc difficile pour des petits producteurs d’acheter des salles indépendantes pour concurrencer UGC et Gaumont. D’autre part, consommateur pas le même choix si il y a moins de distributeurs de films.

Le conseil cependant a autorisé la décision a condition de rétablir les effets anti concurrentiels et avaient donc imposer à UGC de revendre un partie de ses salles parisiennes à de petits distributeurs. (au moins 2% de son CA réalisé sur Paris).

D. La décision

Art.L430.7. Autorité de concurrence 3 possibilités : interdire l’opération, autorisation sous conditions, autorisation.

On retrouve ici (430.7.1) le droit d’évocation du ministre. Le ministre peut évoquer l’affaire et statuer sur la décision pour éventuellement remettre en cause la décision de l’autorité de la concurrence. Il ne peut le faire que pour des motifs d’intérêt généra, notamment : pour des raisons de développement industriel, de compétitivité des entreprises, la création ou le maintient d’emploi.

III- Les sanctions encourues.

A. Les sanctions possibles

A.1 Les amendes peuvent être prononcées contre les entreprises. Fonction du CA de l’entreprise (plus sévère en droit communautaire).

A.2 Les injonctions : ordre de faire qqch. Elle se prononce sous astreinte.

A.3 Les annulations : le droit communautaire permet à la commission européenne d’ordonner le retour à l’état antérieur et donc d’annuler tout ce qui a été fait.

Le droit interne est moins sévère : possibilité de prononcer une annulation sans effets rétroactifs.

B. Les recours possibles

Conteste décision rendue.

En droit communautaire, on conteste décision devant cours de justice européenne. En droit interne, jusqu’à présent, la décision était rendu par le ministère de l’économie. Recours formé dvt le conseil d’état.

Recours sera donc dvt la cours d’appel de Paris, puis dvt la cours de cassation ensuite.

CHAPITRE 2 : LA PROTECTION DES AGENTS ECONOMIQUES CONTRE LES PRATIQUES RESTRICTIVES DE CONCURRENCE.

Art.L442.1 et suivant.

Le refus de vente est interdit quand il est fait contre un consommateur. En principe, il est valable entre commerçant.

Þ que sur les pratiques valables entre commerçants (code de commerce / et non de la consommation).

Le droit communautaire ne connaît pas les pratiques restrictives.

Ca existe en droit interne, ms ces pratiques vont être interdites en tant que telles. On n’analyse pas les concentrations.

Une commission spécifique a été crée pour analyser ces pratiques : la commission d’examen des pratiques commerciales et a comme mission de regarder marché, faire des enquêtes, et détecter les pratiques illégales. Si constat dysfonctionnement saisi les services de la DGCCRF pour qu’une sanction soit prononcée.

Ces pratiques restrictives ont fait l’objet de nombreuses réformes.

2 courants dans l’historique :

- législateur cherchait toujours à protéger les petits commerçants face à la grande distribution. Þ loi Galland de 1996, NRE 2001, réforme loi 2 aout 2005 Þ mais effets pervers on a multiplié les interdictions, on a empêché l’entrée des nouveaux offreurs, ce qui a favorisé le maintient de prix élevé ainsi que développer des pratiques illégale.

- Depuis 2007, législateur va dans le sens d’une plus grande liberté. Il adopte des lois qui ont pour effets de stimuler la concurrence et notamment de permettre aux prix de redescendre Þ être favorable au consommateur. Loi Chatel, loi LME avec 2 objectifs particulier : essayer de permettre au prix de jouer plus librement et assouplir les règles d’implantations de nouveaux acteurs sur le marché.

3 catégories :

- Celles qui visent à réglementer les prix.

- Celles qui empêchent les discriminations

- Assurer la transparence des relations entre les commerçants.

Section 1 : Les pratiques restrictives entre professionnels

I- La règlementation des pratiques portant sur les prix

Art.L410.2 principe liberté des prix.

A. La prohibition de la revente à perte

Art.L442.2 : Alinéa 1 définit ce qu’est une revente à perte Þ sanction pénale. La gravité de cette pratique est fondée sur 3 principes :

- protéger les petits commerçants contre les grands distributeurs en mesure de pratiquer des prix bas.

- Protéger le consommateur. Un prix trop bas, à perte, va supposer qu’à un moment donné, le commerçant va élever les prix d’autres produits pour rattraper la perte. Il y aurait naturellement une compensation Þ effet pernicieux.

- Revente à perte mise en place pour assurer que l’état puisse surveiller les prix. ON DOIT FIXER PRIX au minimum du coût d’achat. Ca permet de contrôler niveau des prix.

A.1 Le champ d’application de la revente à perte.

· Concerne exclusivement de la revente par un commerçant. Ca ne peut concerner que des distributeurs qui ont acheté des produits auprès de fabricants ou producteurs.

· Cette interdiction ne s’applique que pour la revente de produit en l’état (pas pour produit transformé, ni services sauf s’ils sont liés directement à la vente d’un produit).

Exemple : vente modem à 1fr qui était vendu de manière indivisible en même tps que contrat d’accès à internet. Doit on apprécier prix de vente comme revente à perte, ou à intégrer à la vente du service ? Jurisprudence Þ dans ce cas là, produit et service indivisible donc on prend en compte l’opération dans son ensemble.

· Il faut que le prix de revente soit inférieur au prix d’achat. C’est la manière dont on va délimiter le prix d’achat qui permet de fixer le seuil de la revente à perte.

La législation a évolué sur le mode de calcul de ce prix d’achat, et après un système complexe (prise en compte progressive), la loi LME a modifié et simplifié le régime : alinéa 2, elle définit prix d’achat effectif : prix d’achat + toutes les taxes + les coûts de transport – l’ensemble des remises et avantages financiers qui sont consentis par le vendeur (avant on ne pouvait pas tout déduire). Þ L’idée est d’abaisser le seuil de la revente à perte et donc de faire baisser les prix.

A.2 Les exceptions

Art.L442.3

Soit à cause nature du produit : les produits démodés vont pouvoir être revendu à perte, les produits dépassés quand des produits nouveaux sont mis sur le marché, les produits périssables, les produits saisonniers.

Soit circonstance de la vente qui vont imposer de revendre à perte.: liquidation de l’activité suite à des travaux, lorsqu’il y a une baisse générale d’un produit sur le marché on peut autoriser à titre exceptionnel revente à perte pour éviter de conserver stock que l’on ne pourra pas écouler....

B. Les sanctions de la revente à perte :

- pénale

- civile : qui pourrait être demandée par une entreprise victime de la revente à perte (petit commerçant par exemple) sous la forme d’une indemnisation Þ versement dommages et intérêts.

Les autorités de concurrence prononce parfois la publication du jugement.

II- La prohibition de la revente à prix minimum

Art.L442.5 : 2^e action restrictive pénalement sanctionnée.

A. Le champ d’application de l’interdiction

A.1 Le principe de l’interdiction

Cette interdiction vise les prix minimum imposés. Il ne vise pas les prix maximums imposés qui sont autorisés car favorable au consommateur.

Ca ne vise que les prix imposés. Les prix conseillés ou recommandés ne sont pas sanctionnés. Le plus souvent les prix sont conseillés et on va surveiller leur suivi de manière indirecte.

Exemple : décision cour d’appel de paris sept 1999 qui met en évidence qu’un fournisseur est coupable de revente à prix imposé parce qu’il a refusé d’approvisionner l’un de ses revendeurs à cause d’un prix trop bas par rapport à ceux qui l’avaient conseillé. Cette pratique revient selon la cour à imposer un prix minimum de revente.

A.2 Les limites

Possible de prévoir dans des contrats entre professionnel des tableaux de prix indicatifs. Ce que la loi sanctionnera, est le fait qu’il ne soit pas véritablement indicatif, mais impératif.

B. Les sanctions

- pénales : amende prévue avec maximum de 15000€

- civiles : nullité de la clause de prix imposée, et la publication du jugement.

Section 2 : La règlementation des pratiques entre professionnels portant atteinte au principe de non discrimination

Art.L442.6 du Code de commerce.

Le droit de la concurrence pose et s’attache à faire respecter dans les relations économiques entre entreprises, un principe d’égalité.

C’est avec ce meme objectif que l’on sanctionne parfois les abus de domination.

A ce titre pas possible de procéder à une dicrimination entre des professionnels.

I- L’interdiction générale des pratiques discriminatoires

A. Les conditions de la sanction

Art.L442.6 Il vise les conditions de vente, les délais et les prix discriminatoires et non justifiés. En réalité, il exige 3 conditions :

- une discrimination : c’est la différence de traitement entre 2 partenaires sans justification c'est à dire sans contre partie. Pas autoriser de justifier différence de traitement sans qu’il y ai une raison objective. Il faut démontrer que pas de conditions objectives qui est une partie réelle de la différence de traitement.

Exemple : une remise peut être octroyé par rapport aux quantités vendus ou durée des relations par contre elle ne peut pas résulter du seul choix de la personne visée.

- Elle doit porter sur les prix, les délais de paiement, ou les modalités de la vente.

- Il faut qu’elle créée un désavantage pour celui qui est victime de la discrimination.

B. Les sanctions

Elles ont été aggravées par la loi LME (p.9 poly dans le III)

Les sanctions sont exclusivement civiles (pas de pénales) :

- cessation des pratiques discriminatoires

- demander la répétition de l’indu (nouveau LME). Exemple : celui qui a bénéficié de remise va devoir rembourser et payer même prix que les autres.

Titre 2 :

CHAPITRE 1 :

Théorie délimitée et appliquée exclusivement par la jurisprudence. Cette théorie vise à sanctionner l’utilisation par des concurrents de moyens qui ne sont pas honnête. Idée que conc doit être loyale. On va donc sanctionner les moyens qui ne sont pas honnêtes.

Section 1 : La notion de concurrence déloyale

I- Les fondements de la notion de concurrence déloyale.

A. Qualification de concurrence déloyale

A.1 Un lien de concurrence entre les entreprises

Des entreprises qui ont des compétences communes peuvent se porter préjudice l’une à l’autre qui se caractérise par un détournement de clientèle.

L’action en concurrence déloyale va permettre à une entreprise de poursuivre l’autre en responsabilité civile pour obtenir réparation du préjudice Þ perte de clientèle.

La jurisprudence : possibilité que préjudice subi soit autre chose que perte clientèle.

A.2 L’utilisation de moyens déloyaux

Désormais, il suffit qu’il y ait utilisation de moyens mal honnête pour que l’on puisse constater la création d’un préjudice qui peut être :

- la perte d’une clientèle

- l’atteinte à la notoriété d’une entreprise

- le fait de contrarier son processus de production

Donc un préjudice définit de manière plus large qui permet de dire que cette théorie peut être invoquée entre entreprises qui n’ont pas de clientèles communes.

Décision contre YSL qui avait copié une bouteille de champagne pour commercialiser un parfum. Il n’y a pas de clientèle commune, néanmoins possibilité de préjudices.

B. La restriction du domaine d’application de la théorie de la concurrence déloyale

La loi multiplie les incriminations, les présomptions de fautes, notamment avec les pratiques restrictives. A chaque fois d’un texte spécial est édicté, le domaine de la concurrence déloyale va se restreindre Þ tendance à réduire champ d’application de la théorie de la concurrence déloyale.

Cependant, dans la pratique, l’action en concurrence déloyale se maintient, parce qu’elle est de plus en plus utilisée parallèlement à une autre action. Elle est utilisée en action subsidiaire.

Exemple : cours d’appel de paris 8 septembre 2004 : affaire qui mettait en cause SFR qui avait mis en place une opération de publicité dans laquelle elle utilisait un personnage, copie de liloo dans le 5^e élément. SFR avait mis en place ces pubs sans demander l’autorisation à Luc Besson qui a agit en responsabilité civile contre SFR qui a demandait indemnisation de son préjudice pour atteinte à ses droits d’auteur. Sur ce fondement, il a obtenu des indemnités pour atteintes au droit patrimonial et moral.

Il a agit également en concurrence déloyale parce que le personnage reprenait l’univers de ce personnage. Donc 2^e indemnisation. Þ en tout 200 000€ de versé.

II- La typologie des comportements de concurrence déloyale

Mis en place par Roudier qui a classé 4 faits constituifs de concurrence déloyale : imitation, dénigrement, désorganisation, parasitisme.

A. L’imitation ou confusion

L’imitation en tant que telle n’est pas fautive.

Imitation qui cherche à tromper le public, entrainer une confusion et qui a de ce fait comme objectif de détourner de la clientèle.

Si elle porte sur un élément suffisamment original.

En revanche la nature de ce que l’on imite est variable.

On peut imiter :

- le nom d’une entreprise, son enseigne a condition qu’il soit suffisamment original

- ce qui identifie ses produits : marque, emballage, étiquette, couleurs mais a condition aussi que ce soit original. (exemple : société qui utilisait les même couleurs que Gillette pour vendre des lames de rasoirs. Cependant, pas original de mettre une tête de chèvre sur un fromage).

- Installation d’une entreprise

- Les publicités : très souvent copiées. On peut copier les slogans, les couleurs... (exemple : Auchan contre But : décision de 95 : opération promotionnelle d’auchan avec les 25 jours et les jours les moins cher en France et la société But une année après avait lancée meme campagne, les 25 jours super but, les 25 jours les moins chers de France Þ Auchan a obtenu gain de cause, But ayant profitait de la notoriété de la pub Auchan).

Il y a toujours une clientèle commune, c’est pourquoi il peut y avoir confusion.

B. Le parasitisme économique

Il consiste à se placer dans le cillage d’un concurrent, profiter des efforts d’un concurrent pour profiter des efforts de l’autre et obtenir un avantage que l’on aurait pas pu obtenir seul.

On peut usurper la réputation de quelqu’un d’autre, la marque, même s’il n’y pas de clientèle commune.

Il peut aussi y avoir usurpation indirecte ou involontaire :

Exemple : la jurisprudence dans une décision du 15 mai 1982, a sanctionné une cristallerie qui s’était installé à proximité de la ville de Baccara. Et avait pris comme boite postale une adresse à baccara. La cours de cassation a considéré qu’elle s’est rattachée de manière indiscrète à la renommée des cristalleries de baccara.

C. Le dénigrement

Ca consiste à discréditer une entreprise, ou un concurrent, en rependant à son propos des informations malveillantes sur l’entreprise elle même ou sur les produits distribués. Déprécier concurrent en ayant l’attention de lui porter préjudice.
Pas fautif si présenter sous forme caricaturale ou humoristique.

Le dénigrement peut viser une entreprise, son nom, son activité.

Il peut aussi viser la qualité produit, prix produit, fiabilité produit,

Exemple : NRJ insultant une autre radio. Pas nécessaire que les éléments invoqués soient vrais. Les propos qui discréditent la personne peuvent être vrai ou non. Le seul fait qu’ils soient insultant entraine la sanction.

Décision qui a sanctionné plusieurs grands distributeurs sur le fondement d’un dénigrement collectif sur les petits commerçants.

Sanctionné quand dénigrement vise une personne qui peut être identifiée.

D. La désorganisation

D.1 les démarches auprès du personnel

Démarches effectuées auprès du personnel : un concurrent va désorganiser un concurrent en utilisant la corruption du personnel de l’entreprise adverse, le débauchage

La jurisprudence peut sanctionner le fait de débaucher des salariés.

Le principe reste que tout salarié est libre de choisir son employeur et d’aller vers mieux. Cela suppose la liberté d’embaucher du nouvel employeur. Le concurrent peut être sanctionné s’il fait des manœuvres frauduleuses pour attirer le salarié du concurrent ce qui va causer un préjudice au concurrent. A défaut de manœuvre, principe : liberté du travail.

Elle va regarder le contrat de travail du salarié. Pour sanctionner le concurrent pour débauchage i faut que :

- ce contrat travail soit encore en cours

- le contrat de travail arrive à sa fin mais le salarié est tenu par une clause de non concurrence

- le salarié quand il part de la société réalise correctement sa période de préavis

Normalement pour qu’il y ait débauchage, il faut un salaire plus élevé, position plus attractive.

Tous ces éléments ne se suffisent pas à eux même.

· Le fait de chercher à obtenir un secret ou un savoir faire dans des conditions irrégulières : espionnage industriel, détournement de fichier, piratage informatique ...

Cela peut aussi être sanctionner pénalement pour vol, mais aussi en action subsidiaire sanctionner par la désorganisation.

· Désorganisation des concurrents par le détournement des publicités : par exemple dans la rue cacher une pub par une autre.

D.2 La désorganisation du marché

C’est le fait de porter préjudice à plusieurs entreprises en même temps.

Exemple : faire des soldes en dehors des périodes légales autorisées ; mettre des prix relativement bas pour éliminer tous les concurrents.

Section 2 : La sanction de la concurrence déloyale

I- Les conditions de mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale

Il faut démontrer une faute, dommage et le lien de causalité.

La faute : imitation, désorganisation, parasitisme, dénigrement.

Ce comportement peut être intentionnel, ou parfois on intentionnel.

Il faut un préjudice : apprécier de manière très large. Le dommage :

- perte de clientèle Þ perte de CA, de contrats

- trouble dans l’entreprise : perte salarié, fichier client, de notoriété, atteinte à l’image de marque. (préjudice moral)

Ce préjudice peut être constaté, et il peut être simplement éventuel.

Le lien de causalité : il est présumé par les tribunaux (on n’exige pas la preuve).

II- Les effets de l’action en concurrence déloyale

A. L’octroi de dommages et intérêts : évalué à la perte de clientèle.

Pb si seulement préjudice éventuel et que idée de sanctionner de manière préventive.

Publication de la décision

B. Cessation des actes déloyaux, ce qui peut parfois se demander en référé pour aller plus vite. Injonction de cesser pratique.

Ordonnance de modernisation de la régulation de la concurrence.

Elle confirme et fait entrer en vigueur toutes les dispositions déjà vues au 1^er janvier 2009.

Elle rajoute des éléments nouveaux qui vont faire l’objet d’un texte qui va les faire entrer en vigueur.

2 grands axes de nouveauté :

· définition nouvelle des compétences entre le ministre de l’économie et l’autorité de concurrence :

- Règle relative aux enquêteurs : 20 enquêteurs seront rattachés à l’autorité de concurrence. Les enquêteurs de la DGCCRF continueront d’être compétent, mais en étant subordonnés à l’autorité de concurrence. Il y a donc 2 corps d’enquêteurs. Autorité de concurrence a un rapporteur général et quad DGCCRF mène une enquête elle doit l’en informer.

- Définition des micro pratiques anti concurrentielles qui se définit par 3 critères : effectuées par des PME qui ont individuellement un CA < 50millions d’€ individuel. Collectivement ne pas dépasser 100millions €. Il faut que leurs activités soient de dimension locale. Pour ces micro pratique, c’est le ministre qui sera compétent pour prononcer une injonction e cesser la pratique, soit il demande une amende et qu’on évite de les poursuivre devant l’autorité de concurrence.

- L’autorité de concurrence va pouvoir de sa propre initiative prononcer des avis sur toute question susceptible d’affecter la concurrence. C'est à dire, qu’indirectement, elle va pouvoir inviter les différents ministères à faire attention à certains secteurs. On donne beaucoup de pouvoir à l’autorité de concurrence.

· Réforme des concurrences d’enquête :

- possibilité de procéder à des interrogatoires des membres de l’entreprise.

- Le JLD juge de la détention et de la liberté, doit toujours être saisi et il peut ordonner la saisie des pièces et visite dans les entreprises.

- Le conseil des ministres a introduit une nouvelle infraction : il permet à l’autorité de conurrence de sanctionner les entreprises qui ne coopèrent pas lors des enquêtes. Si elles ne répondent pas à une convocation ou demande de renseignements, elles sont négligeants. Dans ce cas, sanction : injonction de fournir tel ou tel document, avec une astreinte qui sera de 5%CA journalier. En cas d’obstruction à l’enquête, elle encoure une amende librement fixée par l’autorité de concurrence, mais plafonnée.

Applications du droit de la concurrence en France

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